Alrededor del escándalo que se desató en días pasados por el uso de una avioneta, de propiedad de una SAS, cuyos accionistas son objeto de investigación, merece la pena hacer un análisis de la noticia desde el punto de vista del derecho societario.

Este suceso deja interesantes lecciones sobre:

• La venta de acciones, su traspaso y registro
• La calidad de accionista y su responsabilidad
• Los deberes de los administradores
• El uso indebido de los activos de una sociedad
• La extinción de dominio
• El riesgo reputacional del accionista

La noticia, es en parte noticia, porque aparentemente uno de los accionistas de la SAS, dueña del avión es el esposo de una reconocida humorista. También es noticia, porque no eran un par de kilos de coca, sino varios cientos de kilos, y por el hecho de que en esta oportunidad, la acción de las autoridades, logró evitar que se sacara la droga del país. Si quiere ver detalles de la noticia, puede consultar entre muchos otros informes, un completo reportaje de la Unidad Investigativa de el diario El Tiempo del domingo 30 de mayo. ver artículo

Estas son las principales lecciones aprendidas

La transferencia de acciones de una S.A.S., cuando hay un traspaso por venta entre un accionista y uno actual, o uno nuevo, no requiere ser registrada ante la Cámara de Comercio.

A pesar de lo que afirma uno de los presuntamente implicados (por ser accionista de la sociedad dueña del avión), la transferencia de acciones de una S.A.S.es un acto privado entre particulares, que tan solo requiere el traspaso de los títulos (acciones) y el posterior registro en el libro de registro de accionistas. Precisamente se trata de una sociedad “anónima” por acciones, donde  la calidad e identidad de los accionista se registra en el libro de registro de accionistas que lleva la sociedad, no en el registro público a cargo de la Cámara de Comercio.

Que esto no le ocurra a usted.

Si usted vende sus acciones en una sociedad, asesórese bien y cumpla con una serie de sencillos pasos para evitar luego tener que dar explicaciones innecesarias, sobre procedimientos inexistentes. Es muy importante documentar la  transacción de venta de acciones a través de un contrato, donde se consignen todas las particularidades de la negociación y las obligaciones de las partes, así mismo, donde se pueda, a través de un reconocimiento de contenido, presentación personal o firma de testigos, tener fecha cierta y certeza de la misma, con esto no habrá duda sobre la fecha de firma y ejecución de las obligaciones del contrato.

Solo a partir de la fecha de registro de la operación (en los libros de la sociedad) es decir cuando el nuevo accionista adquiere la condición de participe en la sociedad, como dueño de una parte del patrimonio, representada en unas acciones, comienzan para éste, y cesan para el anterior, las  responsabilidades y obligaciones que recaigan por su condición de accionista.

La calidad de accionista 

En este tipo de sociedades (las S.A.S.) por estar integradas por un pequeño número de accionistas, éstos suelen tener la doble condición de accionistas y administradores.

Es precisamente por la condición de administradores que se generan los más conocidos y complejos casos de responsabilidad frente a los accionistas y terceros.

Existe también el caso donde una persona pueda ser invitada a invertir en una S.A.S., y mantener exclusivamente la calidad de accionista, es decir no asumir ninguna responsabilidad como director o administrador y mantener un rol pasivo, sin injerencia en el día a día de la sociedad.

Un accionista de este tipo es al que se le conoce como inversionista de capital, o accionista pasivo, que invierte un dinero, tiene una participación limitada a las Asambleas de Accionistas y recibe, al corte de los periodos anuales o estatutarios, un dividendo decretado por la sociedad.

Es como el accionista de Ecopetrol, para ilustrarlo mejor. Si alguien compra acciones de esta enorme sociedad, a lo que realmente aspira el accionista es por un lado a ver valorizada su acción, por el increméntelo del patrimonio de la compañía, y a recibir anualmente un dividendo. Este tipo de inversionista no aspira a ser designando Gerente, miembro de junta, o con su calidad de accionista, participar en las decisiones del día a día de la conocida petrolera.

Los deberes de los administradores

Más allá de indagar, revisar, confirmar o suponer si el esposo de la humorista era o no accionista, o accionista – administrador, es importante detenernos a analizar los deberes que por ley, y por sentido común, recaen sobre los administradores, independientemente de que éstos sean accionistas, o simplemente delegados por éstos, y nombrados (a cambio de un salario) en la gerencia, o en la junta directiva (donde perciben usualmente honorarios).

Quien tiene facultades de dirección y administración de una sociedad tiene igualmente deberes y obligaciones, nos detendremos principalmente en el deber de obrar de buena fe y con la debida diligencia de un buen hombre de negocios.

No vamos a analizar la conducta del piloto, quien según la información a disposición del público, puedo haber engañado a los accionistas y/o directivos de la Sociedad, y haber obrado por cuenta propia.

Es importante detenerse sobre la actividad de la sociedad, su objeto social. Es valido que dos amigos, que quieran compartir la inversión y enormes gastos que implica tener un avión, lo adquieran a través del ropaje o vehículo de inversión de una S.A.S.. Si esto es así, el avión no es de las personas, sino de la sociedad, y respecto de ésta, los accionistas tienen acciones, que les otorgan ciertos derechos, como dirigir y administrar la sociedad, o delegar su administración en propios o terceros. En este caso, los accionistas, por disposición estatutaria, o acuerdo entre éstos, se reservan la utilización del activo para su uso, goce y disfrute.

El administrador, entonces, independientemente de que sea accionista o un tercero, debe estar al frente de la administración del día a día de la sociedad, y velar porque sus activos sean utilizados adecuadamente para el desarrollo del objeto social de la sociedad.

Si se trata de una sociedad de amigos, para tener un avión, no existe un objeto social comercial propiamente dicho, de tener un avión para transportar carga y pasajeros, tampoco tendría que estar registrada la aeronave y la sociedad como una empresa de carga aérea, con todos los aspectos regulatorios y administrativos que esto implica.

Así las cosas, el gerente o administrador de la sociedad, debe velar, en este caso, porque la actividad de la sociedad se ciña al objeto social, y en el caso de realizar una operación esporádica de transporte, mediante el alquiler de la aeronave a terceros, esto se haga dentro de los estrictos parámetros comerciales y reglamentarios.

También puede la sociedad por disposición de la administración permitir que la aeronave sea usada para una misión humanitaria, o un caso excepcional, sin fines comerciales.

Cuando hay arriendo a un tercero, en el aspecto comercial, es importante que exista un contrato por escrito de arriendo de la aeronave y que la sociedad que la arrienda, a un tercero para su uso, aplique criterios mínimos de conocimiento de su cliente, para establecer que con el activo de la sociedad (el avión) no se puedan desarrollar actividades ilícitas, máxime en un medio donde estos elementos son tan preciados y apetecidos por quienes trafican ilegalmente con sustancias prohibidas para transportarlas de un lugar a otro, y sobre todo fuera del país, o de sus fronteras continentales.

Sobra también recalcar la importancia de una buena gerencia con criterio, rigor y diligencia al momento de escoger por ejemplo al piloto de la aeronave, quien tiene como función principal pilotear el avión, cuando los dueños o accionistas de la sociedad, que se han reservado el derecho de usar el bien social para su uso propio, no pueden hacerlo.

Este piloto, quien se insiste está presuntamente vinculado como responsables del ilícito (a espaldas de los accionistas y directores de la sociedad), ha debido también, como empleado o contratista de la Sociedad, velar porque se conociera más a fondo la identidad de los usuarios de la aeronave para el servicio de transporte y sospechar sobre el peso de unas cajas, donde supuestamente iban tapabocas no alijos de coca, como resultó ser al final de la historia.

Dentro del marco objetivo de deberes y obligaciones de los accionistas y de los administradores, al tener una sociedad un activo tan importante como un avión, sujeto a todo tipo de regulaciones sobre su uso, amenazas de seguridad y por lo codiciado de su uso para cometer actos ilícitos, el estándar de cuidado, diligencia y objetividad en la operación del día a día de la sociedad debe ser más alto y los accionistas y directores han debido tener a priori, más y mejores mecanismos para evitar que la sociedad fuera utilizada por terceros, de manera directa, ilícita o engañosa, para la comisión del delito.

El uso debido de los activos de una sociedad

En línea con lo anterior, es preciso resaltar  que los activos de cualquier sociedad, máxime cuando estos son camiones, barcos, lanchas y aviones, que puedan ser objeto de uso criminal, requieren de más y mejores protocolos de seguridad para su uso y disposición frente a terceros.

Cuando la sociedad no tiene como objeto social alquilar el avión para operaciones rutinarias de transporte, sino de uso de sus accionistas, y éste (el avión) es alquilado a terceros de manera ocasional, esta activad de alquiler, por ser excepcional hubiera requerido de un mayor y mucho más estricto nivel de cuidado y aplicación de protocolos de seguridad, donde por los visto se falló con las consecuencias que ya son conocidas.

La extinción de dominio

La suerte de la sociedad está echada, ha perdido su más preciado y costoso activo, el avión. Es claro que bajo las leyes anti narcóticos, la extinción de dominio de los bienes usados para cometer actividades ilícitas es una de las herramientas más poderosas para evitar la comisión del delito. Un avión de este tipo requiere de cuidadosas rutinas de mantenimiento. El derecho de las cosas es que una vez incautado fuera llevado a algún hangar controlado, almacenado y custodiado, sobre el ser realicen periódicamente las rutinas de mantenimiento y mientras se decide sobre su destino final (incautación o restitución a su dueño), el avión no sufra daños.

Pero la realidad es otra. Las trabas administrativas y falta de recursos del Estado para cumplir con la mayoría de sus fines esenciales y de trámite, harán que el avión permanezca en el Embrujo (así se llama el aeropuerto) al sol y a la intemperie, y que como muchas pistas y cabeceras de pista de aeropuertos del país, sea éste el lugar final de reposo del hoy conocido como Narco Avión.

Incluso si la SAS y sus accionistas logran luego de un par de años ganar un proceso y ver restituida la aeronave, es poco probable que pudiera estar en condiciones de uso. El derecho también supondría que el Estado que incauta un bien, en este caso una valiosa aeronave, pudiera conservarlo adecuadamente, para en caso de ganar el proceso, y hacerse con la propiedad de la aeronave, la pudiera rematar, vender y hacerse a importantes recursos para financiar su guerra contra las drogas. Eso no ocurre.

El riesgo reputacional del accionista

Es importante que quien se asocie, conozca los riesgos reputacionales que se puedan derivar de posibles hechos como el que reseñan por estos días los medios y se trata en este artículo. La prensa, los medios y sobre todo las redes sociales, reaccionan muy rápido y cuando hay lugar a defenderse, a través de las redes, de un comunicado o de una actuación legal, o administrativa, puede ser demasiado tarde.

A manera de conclusión

Esta noticia criminis, como se le conoce en el mundo del derecho a los hechos delictuosos, ha dado mucho de que hablar, pero más aún por la coincidencia de la participación del esposo de una comediante en la sociedad (como accionista o ex-accionista), y por el hecho de que una vez más los malos hicieron de las suyas, transportando en una aeronave privada casi media tonelada de coca. Todo suceso negativo debe servir para poder extraer lecciones, aprendizajes y convertirse en un llamado de atención para saber que siempre resultará poco lo que se haga para evitar el engaño, el abuso de confianza y el enorme andamiaje de poder y corrupción que tiene el narcotráfico para permear cualquier tipo de estructura comercial lícita como una S.A.S.

NOTA: este artículo se escribe con fines académicos únicamente al tomar los elementos de una noticia ampliamente destacada por los medios, y extraerlos para compararlos con aspectos legales de las sociedades comerciales. No pretende en consecuencia convertirse en un foco de opinión o valoración sobre la conducta y responsabilidad de los implicados.