Régimen Especial de Insolvencia, una oportunidad única para avanzar y pensar en grande.

La situación actual debe ser el punto de partida para que Colombia se haga a un verdadero y sólido sistema de reestructuración empresarial, protección del crédito y salvamento del empleo, basado en principios de transparencia, agilidad, efectividad y eficiencia, garantizando el debido proceso y la protección de los más vulnerables.

Con toda crisis surgen marcos legales de excepción, medidas extraordinarias y modificaciones profundas a los regímenes existentes para hacerle frente a la coyuntura; «medidas de choque» para usar uno de esos famosos lugares comunes.

La grave situación por la que atravesamos actualmente con el Corona Virus no es la excepción, y debería servir de una vez por todas para terminar de reglamentar, consolidar, actualizar, modernizar y poner a tono con la realidad un nuevo marco de legal y operativo de los procesos de insolvencia (¡¡otra vez!!), atacando de raíz los problemas de aplicación efectiva que lo aqueja desde hace varios años.

Los problemas de celeridad de los procesos, la excesiva burocracia y tramitología, la ausencia de garantías efectivas para el acceso al crédito del deudor concursado para el desarrollo de su actividad productiva y la carencia de infraestructura adecuada para agilizar su trámite, son, entre muchos otros, algunos de los males que sufre el sistema de insolvencia en nuestro país.

La insolvencia en Colombia adquirió un especial protagonismo a finales de los años 90 con la entrada en vigencia de la famosa Ley 550 de 1999, cuando cientos de empresas y entidades territoriales (Departamentos y Municipios), con el agua hasta el cuello, vieron una luz de esperanza en un novedoso sistema de recuperación empresarial basado en la reglamentación detallada de los procesos de promoción y negociación deudor – acreedor para hacer viable la empresa, proteger el crédito, el empleo y la actividad productiva del país. Los promotores de ese entonces como Gilberto Arango Londoño, fueron claves para salvar empresas como la Alquería y Fibra Tolima para no citar sino un ejemplo.

En Estados Unidos, la figura del concurso de acreedores es conocida como «Chapter 11» o Capítulo 11, por su ubicación en los compendios normativos. Por la misma época en que lograba consolidarse la aplicación y uso de la Ley 550 de 1999, los colombianos veíamos en simultánea cómo empresas como Avianca, hacían uso del mecanismo de recuperación en Estados Unidos para salir de situaciones de absoluta inviabilidad, logrando como se menciona en el país norte americano, “emerger” de la situación de crisis.

La quiebra o el concurso de acreedores no es algo novedoso de los años 90, o un concepto introducido por la Ley 550 de 1999, modificada años después por la Ley 1116 de 2007, y ahora modificada o reglamentada en el marco del estado de emergencia.

De hecho, uno de los principales objetivos de la Ley 550 de 1999 fue el de suprimir el concepto o término de «quiebra» para acuñar conceptos más a tono con la “esperanza de resurgir”, como lo era el concepto de «reestructuración empresarial».

El régimen de protección al deudor y concurso de acreedores (no por ser una competencia, sino por el hecho de concurrir), encuentra sus orígenes remotos en la legislación civil y comercial en donde surgen los pilares estructurales de la materia, el orden de prelación de créditos y el sustento fundamental que justifica el régimen especial como lo es proteger el crédito, preservar el empleo y fomentar la empresa como motor de generación de riqueza y progreso.

En un país carente de un sistema judicial sólido, fuerte y eficiente ha sido curiosamente una entidad administrativa, del poder ejecutivo, la encargada de fomentar, supervisar y poner en marcha el andamiaje de la reestructuración empresarial en el marco de los procesos de insolvencia.

Se trata de la Superintendencia de Sociedades que a su vez depende del Ministerio de Desarrollo Económico, entidad que en ejercicio de facultades jurisdiccionales especiales, actúa como juez del concurso y guardiana de la actividad concursal en el país, sin perjuicio de algunos procesos que adelantan los jueces.

Un nuevo marco legal, para una nueva crisis

Reconociendo la buena voluntad y esfuerzos del Gobierno por conjurar la crisis, así como el profesionalismo y energía del actual Superintendente y sus Delegados, y la simple flexibilización de los requisitos de admisión que, en tiempos normales es el principal obstáculo para el acceso a un proceso de reestructuración, al tratar de acortar al máximo una etapa que podría durar más de tres meses, no es sino un paño de agua tibia a problemas más profundos y severos que afronta nuestro sistema concursal actual.

Las negociaciones de emergencia parecieran ser la tabla de salvación en estos momentos precisamente de emergencia. Pero nuevamente, tratándose de los jueces civiles, un plazo de negociación establecido en tres meses tendrá la talanquera inicial de ser “a petición de parte” y ante un juez que, como sabemos, en muchos casos tiene la odiosa maña de encontrar cualquier tipo de obstáculo para inhibirse, inadmitir o no tener que tramitar una demanda para no congestionar aún más su Despacho.

Involucrar a las Cámaras de Comercio en los procesos de mediación de acuerdos privados es una gran idea, pero el Decreto de emergencia deja sin definir dos aspectos fundamentales: el primero, un reglamento unificado que deberá emitir Confecámaras y, el segundo, una lista de mediadores que deberán definir las Cámaras, luego un mecanismo de emergencia, que tardará algún tiempo en hacerse efectivo.

Recordemos también que la negociación y posterior validación judicial de acuerdos privados ya existe en el régimen vigente, no es nada nuevo. El ingrediente adicional de este tipo de acuerdos ante las Cámaras de Comercio es muy seguramente el de dotar al proceso de algo de “institucionalidad”, incluir un mediador calificado en medio del proceso y dotar a las partes con algo de infraestructura cómoda y moderna de la cual pueden carecer otras entidades.

Sobre los alivios tributarios

Es cierto que los empresarios están pasando por dificultades, pero el desorden y dispersión de ayudas, alivios, anuncios, subsidios y préstamos, todos enmarcados en anuncios sorpresivos que luego son objeto de corrección, modificación y aclaración, en nada están ayudando al empresario para tener certeza sobre qué va a obtener finalmente del Estado en términos de ayudas y apoyos. ¿De qué nos va a servir tanto “alivio tributario”, si el día de mañana nos lo van a cobrar por la derecha con una nueva reforma tributaria o con un impuesto a los salarios?

Acceso al crédito

Lo mencionaba ayer el Presidente de la Asociación Bancaria. Palabras más, palabras menos mencionó Santiago Castro que, los empresarios insolventes, cuyos negocios tardarán varios meses en recuperarse son los sujetos de crédito más riesgosos para la banca y que cualquier préstamo deberá ser con las máximas garantías.

¿Cómo entonces garantizar que un empresario con un negocio viable, con clientela, con Know – How, con un producto novedoso y demandado por el consumidor, pueda obtener algún tipo de insumo financiero para garantizar su operación y poder ir asomando la cabeza para emerger?

No todo es negativo

De tiempo atrás, la Superintendencia ha sabido manejar con altos estándares de calidad y profesionalismo un enorme número de procesos de insolvencia. Muchas empresas del país le deben su nueva etapa a funcionarios serios, profesionales y devotos que, junto con promotores, gerentes y directivos de empresas, han logrado negociar acuerdos, frenar procesos y re-estructurar negocios, salvando miles de puestos de trabajo y poniendo a funcionar nuevamente la economía en importantes sectores.

Es de aplaudir la agilidad con la que se han venido celebrando audiencias virtuales, aún antes de ponerse tan de moda el Zoom o plataformas similares, ahora tan necesarias e indispensables en medio del confinamiento.

La crisis actual nos debe llevar a adelantar un ejercicio profundo de reflexión sobre un nuevo MARCO PERMANENTE Y DEFINITIVO DE INSOLVENCIA Y REESTRUCTURACIÓN que el país requiere y se merece. Si el marco fuera bueno, sólido y eficiente, no hubiera sido necesario emitir un régimen excepcional de insolvencia. A manera de idea se puede pensar en un primer ejercicio en forma de compendio normativo, un código único que recoja lo bueno de todo lo actualmente disperso en Leyes, Decretos, reglamentaciones, jurisprudencia y doctrina, y de la mano de expertos permita evaluar seriamente la viabilidad de establecer términos imposibles de cumplir, mecanismos difíciles de implementar sin la infraestructura adecuada, exigencias a funcionarios sin la capacidad, conocimiento y voluntad necesarias, para no citar sino algunos síntomas de la enfermedad que padece el sistema.

Se trata de un esfuerzo que debe surgir luego de la crisis, a partir de la solidaridad que se ha venido generando entre todos los actores en el marco de la insolvencia: Rama Judicial, Superintendencia de Sociedades, grandes y pequeños comerciantes, gremios, abogados, profesionales de las diversas áreas como la economía, la administración de empresas, las finanzas, el mercadeo y ante todo, los dueños de las empresas que en la gran mayoría de los casos, cuando entran en este tipo de situaciones, lo hacen por factores externos, coyunturales o de mercado ajenos a su voluntad, destreza y energía con la que por años han generado riqueza, ingresos, impuestos y empleo para el país.

A manera de conclusión

Los foros sobre insolvencia y reestructuración en nuestro medio son abundantes, variados y promovidos por entusiastas de la materia. En el gremio de los abogados abundan los profesionales serios, juiciosos, dedicados y estudiosos. Tengo la fortuna de contar con colegas profesores y alumnos con quienes hemos compartido diversos escenario de mutuo enriquecimiento y fortalecimiento académico, intelectual y profesional, como Francisco Reyes, Juan José Rodríguez, Luis Fernando Alvarado, entre otros; así como funcionarios de la Superintendencia de altísimo nivel y compromiso. En las entidades públicas y en los juzgados también hay buen recurso intelectual suficiente para continuar el debate y dar inicio al ejercicio de la nueva etapa que deberá iniciar en tan importante disciplina como lo es el Derecho concursal.

El haber estado confinados por más de un mes nos dará sin duda la experiencia y el bagaje necesarios para redefinir qué es lo verdaderamente esencial, hasta dónde podemos virtualizar ciertos procesos, evitar el uso desmedido del papel, el sello, el trámite y la certificación, y poner barreras y obstáculos para evadir tempranamente responsabilidades. También nos permitirá redefinir los conceptos de agilidad y eficiencia en beneficio de todas las partes.

Si una empresa es viable, el sistema de apoyo a su viabilidad tiene que ser igualmente viable y poderoso.