Senado busca modernizar y flexibilizar el régimen de las sociedades en Colombia

Proyecto de Ley No. 002 de 2017 Senado busca modernizar y flexibilizar el régimen de las sociedades en Colombia – Modificación al régimen de los administradores

Luego de un primer intento fallido de Proyecto de Ley para reformar el régimen legal de las sociedades en Colombia radicado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismoante la Cámara de Representantes el 12 de agosto de 2015, con el número 070, el 20 de julio de 2017 se presentó el Proyecto de Ley No. 002 de 2017 Senado de iniciativa legislativa.

El mismo ya fue aprobado en primer debate por la Comisión Tercera del Senado, y se encuentra pendiente discutir ponencia en segundo debate ante la Plenaria de la misma Cámara. Luego de aprobado en dos debates el Proyecto en el Senado, corresponderá a la Cámara de Representantes surtir el mismo trámite. Una vez que cada Cámara haya aprobado en dos debates el Proyecto éste se envirá a la Presidencia de la República para su sanción.

El reciente Proyecto No. 002 no pretende efectuar una reforma integral al régimen de las sociedades en Colombia, sino únicamente actualizar algunas normas respecto de las cuales se ha considerado existe alguna justificación para cambiar su enfoque, especialmente por cuanto carecen de claridad y en ocasiones son confusas y, por tanto, de difícil aplicación.

El Proyecto en curso tiene como objetivo específico modificar aquellas disposiciones normativas que requieren actualización por razón de ser obsoletas o aquellas respecto de las cuales se ha demostrado su inoperancia durante su vigencia; flexibilizar las reglas para la formación y funcionamiento de las sociedades tradicionales; modificar el régimen aplicable a los administradores; y crear un sistema de ventanilla única empresarial para la creación de sociedades, en virtud de la cual se simplifique el trámite, entre otros aspectos.

En efecto, el mismo pretende continuar con el proceso de modernización y flexibilización de régimen legal aplicable a las sociedades iniciado hace dos décadas en Colombia con la expedición de la Ley 222 de 1995, en virtud de la cual fueron introducidos conceptos novedosos, tales como la escisión, el derecho de retiro, los grupos empresariales y los acuerdos de accionistas. Igualmente, en esa oportunidad por primera vez se autorizó a nivel normativo la existencia de sociedades de un solo accionista, el objeto social indeterminado, el término indefinido de duración y la desestimación de la personalidad jurídica.

En esta oportunidad nos vamos a referir a algunas modificaciones relativas al régimen de responsabilidad de los administradores que desplazarían las normas que sobre el particular consagra la Ley 222 de 1995.

El Proyecto contempla como administradores a todas aquellas personas que ejercen funciones de alta gerencia dentro de la compañía (representantes legales, miembros de juntas directivas, factores de establecimientos de comercio, liquidadores, todas aquellas personas que ejerzan funciones en la alta gerencia de las sociedades, tales como el presidente, el gerente, los vicepresidentes, los subgerentes y el tesorero, las personas que sean denominadas como administradores en los estatutos sociales, y los comités u otros cuerpos colegiados que cumplan funciones de administración, conforme al acto que hubiere ordenado su creación). Además, amplía el espectro de quienes ostentan la calidad de administradores, incluyendo a las personas que se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad (administrador de hecho), aun cuando no estén previstos esos cargos en los estatutos sociales.

Así mismo, establece una responsabilidad solidaria en cabeza de los administradores ante la sociedad, los asociados y terceros, por los perjuicios derivados de las actuaciones u omisiones en las que medie mala fe o violación de sus deberes, quedando exentos de responsabilidad únicamente aquellos que no hubieren participado en la acción de la que surgiere el perjuicio.

Según el Proyecto, quienes ejerzan el cargo de suplente de cualquiera de las anteriores personas responderán solamente en razón del ejercicio efectivo de las funciones propias del cargo, de manera que mientras no actúen, estarán exentas de responsabilidad.

Por regla general, los administradores deberán actuar siempre en función de los mejores interesesde la sociedad y abstenerse de participar en actos o negocios jurídicos respecto de los cuales exista un conflicto de interés o que impliquen competencia con la sociedad, y de tomar para sí, oportunidades de negocio que le correspondan a la sociedad. Excepcionalmente podrán hacerlo, si media autorización expresa de los accionistas que no tengan un interés personal en el negocio respectivo.

El Proyecto define cuándo se entiende que habrá conflicto de interés: 1. El administrador o una persona a él vinculada participe en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad o sus subordinadas. 2. El administrador o una persona a él vinculadatenga un interés económico sustancial en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad o sus subordinadas. Se entenderá que existe un interés económico sustancial cuando medien respecto de una determinada operación, prerrogativas de índole financiera que puedan comprometer el criterio del administrador y su independencia para la toma de las decisiones concernientes.

Por su parte, entiende que una oportunidad de negocios le pertenece a la sociedad cuando guarde alguna relación con sus actividades de explotación económica.

Resulta novedoso que el Proyecto de Ley No. 002 prevea la posibilidad de que en los estatutos sociales de cualquier compañía que no esté inscrita en el Registro Nacional de Valores pueda estipularse que los administradores estarán exentos de responsabilidad frente a la sociedad o sus asociados por cualquier perjuicio que pudiere surgir de acciones u omisiones relacionadas con el ejercicio de sus funciones. Alternativamente, podrá pactarse un límite cuantitativo respecto de la misma responsabilidad. En todo caso, la exoneración de responsabilidad noserá procedente cuando el administrador hubiere incurrido en alguna de las siguientes conductas: 1. Recibido un beneficio económico indebido. 2. Actuado de manera dolosa. 3. Infringido el deber de lealtad. 4. Dispuesto el reparto de utilidades en violación de las normas legales sobre el particular. 5. Cometido un delito.

De otro lado, el Proyecto en curso introduce la denominada “regla de la discrecionalidad” hasta ahora aplicada por la Superintendencia de Sociedades a través de sus conceptos y sentencias que resuelven conflictos societarios sobre la gestión de los administradores. De acuerdo con esta regla, corresponde a los jueces respetar el criterio adoptado por los administradores en la toma de las decisiones relacionadas con el ejercicio de su cargo, siempre y cuando tales determinaciones correspondan a un juicio razonable y suficientemente informado. Por lo tanto, a menos que se compruebe la mala fe o la violación de la ley o del deber de lealtad, los administradores no serán responsables por los perjuicios que se originen en sus decisiones de negocios.

En línea con lo anterior, el propio Proyecto define el nivel de diligencia que deberá emplear cualquier administrador en el ejercicio de sus funciones así: El administrador deberá cumplir sus funciones con la diligencia que una persona prudente juzgaría razonable a la luz de las circunstancias propias de cada decisión. Se trata, pues, de un patrón de conducta novedoso y desprovisto de las complejidades inherentes a la graduación de las culpas.

Lo anterior implica un reconocimiento a la autonomía de los administradores en la toma de sus determinaciones, siempre que sus decisiones sean debidamente fundamentadas y sean razonables.

Igualmente, parte del supuesto de que los administradores que han sido designados por la empresa para dirigir el negocio y tomar las decisiones son suficientemente capaces para tomar las mejores decisiones para la sociedad, conocen el mercado, y cuentan con el criterio suficiente para asumir riesgos y tomar decisiones dentro del desarrollo de la empresa social. Con ello, se restringe la posibilidad para que jueces externos, muy seguramente desconocedores del negocio, puedan cuestionar y analizar la conveniencia o no de la toma de decisiones relativas al negocio por parte de los administradores expertos de acuerdo con las circunstancias existentes al momento de la toma de la decisión.

Consideramos que una consagración legal de la mencionada regla de Derecho, ayudaría a disipar las posibles dudas acerca de su aplicación, pues hasta el momento solamente ha sido introducida por la Superintendencia a través de su doctrina y jurisprudencia, aunque sin una consagración en la Ley expresa. Recordemos que según el artículo 230 de la Constitución y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, los jueces solo están sometidos al imperio de la ley.La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial, y por lo tanto, no son obligatorios.

Con todo, esta formulación normativa permitirá que únicamente aquellas decisiones de negocios de los administradores que hubieran sido adoptadas en contravención a los criterios de razonabilidad y suficiente información, de mala fe o en violación de la ley o del deber de lealtad, podrán ser revisadas por los jueces de manera posterior.

En adición a lo ya señalado, de acuerdo con el Proyecto de Ley en curso, los administradores no serán responsables cuando tomen una decisión que, a pesar de haber sido nociva para la sociedad, hubiere sido adoptada, de buena fe, con fundamento en una recomendación proferida por un comité de reconocida idoneidad técnica e independencia, elegido por la junta directiva o la asamblea general de accionistas o la junta de socios. Lo anterior a menos que se compruebe la mala fe o la violación de la ley o del deber de lealtad.

Finalmente, anotamos que de ser aprobado el Proyecto de Ley No. 002, corresponderá a la Superintendencia de Sociedades revisar la necesidad de reformar el Capítulo V – Administradores de la Circular Básica Jurídica emitida por esa entidad por medio de la Circular Externa No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, de manera que se ajuste a los cambios introducidos por la nueva legislación.