Con cierta regularidad los gobiernos expiden normas para simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios que aun subsisten en la administración pública. Así, en el Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2018-2022 expedido mediante la ley 1955 de 2019, se propuso eliminar las barreras de acceso a los trámites en todo el territorio nacional y lograr la atención de las demandas y solicitudes de los ciudadanos en forma digital y automática. Para esto se definieron acciones tendientes a lograr la transformación digital de la Administración Pública y la digitalización y automatización masiva de trámites, con el objetivo de que en el 2030 todos tengan un canal digital para su realización, en los casos técnicamente posibles.
El pasado 18 de abril, el gobierno nacional promulgó el decreto 667 de 2018. Acto administrativo que agregó al Decreto Único Reglamentario del sector comercio, industria y turismo, una novedosa disposición con relación a la inscripción de la situación de control en el registro mercantil, respecto de Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.) con accionista único persona natural.
Es preciso recordar que el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 obliga a los controlantes de sociedades a inscribir en el registro mercantil un documento privado informativo de la configuración de la situación de control. Entendiendo por control o subordinación, aquellos eventos en que el poder de decisión de la sociedad se encuentre sometido, directa o indirectamente, a la voluntad de otra u otras personas. Obligación que debe ser cumplida por la controlante, a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la configuración de la situación de control, esto es, a partir del momento en que se presente cualquiera de los supuestos o presunciones de subordinación establecidos en el artículo 261 del Código de Comercio.
Pues bien, el mencionado decreto 667 del 2018 obliga a las Cámaras de Comercio a adoptar y suministrar a los constituyentes de sociedades unipersonales de accionista único persona natural, un formato que le permita al peticionario inscribirse en el registro mercantil como controlante de la sociedad constituida. Formulario que deberá radicarse por el interesado junto al resto de documentos requeridos para la constitución de la sociedad, so pena de no proceder la inscripción y matrícula de la sociedad en el registro mercantil.
En todo caso, el accionista único podrá rehusarse a inscribirse como controlante, bastándole dejar constancia por escrito dirigido a la Cámara de Comercio respectiva. Documento mediante el cual informará que no ejerce el control sobre la sociedad, el fundamento de su declaración y, si considera que otra persona es el controlante, indicando el nombre e identificación de dicha persona. Sana disposición que permite a los apoderados que constituyen sociedades por encargo, desligarse como controlante de la sociedad que matriculan en ejercicio de mandatos conferidos para el efecto.
Sin duda alguna el decreto 667 contribuirá a simplificar los trámites que deben adelantar los empresarios y, en el largo plazo, se reflejará en una mayor formalización empresarial. Además, evitará que sobre los accionistas únicos personas naturales y sobre las nuevas sociedades unipersonales de accionista único persona natural, recaigan multas por desatender la obligación de inscribir la situación de control que, si bien no suelen imponerse en la práctica, están latentes en la legislación.
En sentencia de enero de 2018, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvió el problema jurídico de si al hallar responsable contractualmente a la sociedad escindente por situaciones ocurridas antes de la escisión, la sociedad beneficiaria de la escisión estaría comprometida con la obligación de reparar solidariamente a la demandante.
En este caso la Corte declaró solidariamente responsables a la entidad escindente y beneficiaria de una escisión, por el incumplimiento de un contrato celebrado por la primera, previo a la formalización de la escisión. Sostuvo que cualquier incumplimiento de la escindente que tenga origen antes de la formalización de la escisión, genera una responsabilidad solidaria entre la escindente y la beneficiaria, sin que para la última la condena se extiende más allá de lo recibido en su conformación.
La declaratoria de responsabilidad aquí referida tuvo origen en un contrato celebrado en el año 2004 entre la demandante y la escindente, y en la conducta reprochable a esta última ocurrida en el mes de junio de 2006. Al momento de la formalización de la escisión en mayo de 2008, escindente, beneficiaria ni acreedores tenían conocimiento de la contingencia consistente en la demanda que sería posteriormente instaurada por la demandante, admitida en septiembre de 2009, hecho posterior a la formalización de la escisión.
En la sentencia, la Corte efectuó un análisis conjunto de algunas disposiciones de la Ley 222 de 1995:
- El artículo 3º que contempló la figura jurídica de la escisión. Según la mencionada norma, habrá escisión cuando: 1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades. 2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades. La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias.
- De acuerdo con el artículo 9º de la citada Ley, a partir de la inscripción en el Registro Mercantil de la escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiera transferido.
- En tratándose de los acreedores, el legislador previó dos instrumentos de protección: 1. La constitución de garantías, se sobrentiende, respecto de créditos ciertos y determinados, constituidos antes de la publicación del proyecto de escisión y a cargo de una cualquiera de las sociedades participantes en la transformación empresarial (art. 6º, Ley 222 de 1995). 2. La solidaridad entre la sociedad escindida y la o las beneficiarias, en relación con obligaciones preexistentes de aquélla, sea que se mantengan en su cabeza, cuando no se extingue, o que las haya transferido a una sociedad beneficiaria, independientemente de que la primera subsista o no (art. 10, ibídem)
Además, según el artículo 1494 del Código Civil, las obligaciones nacen, entre otras fuentes, «a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona», momento a partir del cual el responsable debe repararlo (artículos 2341 y 2356 ibídem).
Se concluyó entonces que la obligación indemnizatoria nace entre las sociedades partícipes por un hecho ocurrido antes de perfeccionarse el proceso de escisión, y se configura una solidaridad, al margen de la intervención de la beneficiaria de la escisión en la causación del daño o el conocimiento de su existencia, al punto que la sentencia judicial que la reconoce es declarativa y con efectos retroactivos.
Fuente: SC22062, 12 ene. 2018, rad. n.° 2009-00415-01. En el mismo sentido SC15222, 26 sep. 2017, rad. n.° 2009-00299-01
Proyecto de Ley No. 002 de 2017 Senado busca modernizar y flexibilizar el régimen de las sociedades en Colombia – Modificación al régimen de los administradores
Luego de un primer intento fallido de Proyecto de Ley para reformar el régimen legal de las sociedades en Colombia radicado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismoante la Cámara de Representantes el 12 de agosto de 2015, con el número 070, el 20 de julio de 2017 se presentó el Proyecto de Ley No. 002 de 2017 Senado de iniciativa legislativa.
El mismo ya fue aprobado en primer debate por la Comisión Tercera del Senado, y se encuentra pendiente discutir ponencia en segundo debate ante la Plenaria de la misma Cámara. Luego de aprobado en dos debates el Proyecto en el Senado, corresponderá a la Cámara de Representantes surtir el mismo trámite. Una vez que cada Cámara haya aprobado en dos debates el Proyecto éste se envirá a la Presidencia de la República para su sanción.
El reciente Proyecto No. 002 no pretende efectuar una reforma integral al régimen de las sociedades en Colombia, sino únicamente actualizar algunas normas respecto de las cuales se ha considerado existe alguna justificación para cambiar su enfoque, especialmente por cuanto carecen de claridad y en ocasiones son confusas y, por tanto, de difícil aplicación.
El Proyecto en curso tiene como objetivo específico modificar aquellas disposiciones normativas que requieren actualización por razón de ser obsoletas o aquellas respecto de las cuales se ha demostrado su inoperancia durante su vigencia; flexibilizar las reglas para la formación y funcionamiento de las sociedades tradicionales; modificar el régimen aplicable a los administradores; y crear un sistema de ventanilla única empresarial para la creación de sociedades, en virtud de la cual se simplifique el trámite, entre otros aspectos.
En efecto, el mismo pretende continuar con el proceso de modernización y flexibilización de régimen legal aplicable a las sociedades iniciado hace dos décadas en Colombia con la expedición de la Ley 222 de 1995, en virtud de la cual fueron introducidos conceptos novedosos, tales como la escisión, el derecho de retiro, los grupos empresariales y los acuerdos de accionistas. Igualmente, en esa oportunidad por primera vez se autorizó a nivel normativo la existencia de sociedades de un solo accionista, el objeto social indeterminado, el término indefinido de duración y la desestimación de la personalidad jurídica.
En esta oportunidad nos vamos a referir a algunas modificaciones relativas al régimen de responsabilidad de los administradores que desplazarían las normas que sobre el particular consagra la Ley 222 de 1995.
El Proyecto contempla como administradores a todas aquellas personas que ejercen funciones de alta gerencia dentro de la compañía (representantes legales, miembros de juntas directivas, factores de establecimientos de comercio, liquidadores, todas aquellas personas que ejerzan funciones en la alta gerencia de las sociedades, tales como el presidente, el gerente, los vicepresidentes, los subgerentes y el tesorero, las personas que sean denominadas como administradores en los estatutos sociales, y los comités u otros cuerpos colegiados que cumplan funciones de administración, conforme al acto que hubiere ordenado su creación). Además, amplía el espectro de quienes ostentan la calidad de administradores, incluyendo a las personas que se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad (administrador de hecho), aun cuando no estén previstos esos cargos en los estatutos sociales.
Así mismo, establece una responsabilidad solidaria en cabeza de los administradores ante la sociedad, los asociados y terceros, por los perjuicios derivados de las actuaciones u omisiones en las que medie mala fe o violación de sus deberes, quedando exentos de responsabilidad únicamente aquellos que no hubieren participado en la acción de la que surgiere el perjuicio.
Según el Proyecto, quienes ejerzan el cargo de suplente de cualquiera de las anteriores personas responderán solamente en razón del ejercicio efectivo de las funciones propias del cargo, de manera que mientras no actúen, estarán exentas de responsabilidad.
Por regla general, los administradores deberán actuar siempre en función de los mejores interesesde la sociedad y abstenerse de participar en actos o negocios jurídicos respecto de los cuales exista un conflicto de interés o que impliquen competencia con la sociedad, y de tomar para sí, oportunidades de negocio que le correspondan a la sociedad. Excepcionalmente podrán hacerlo, si media autorización expresa de los accionistas que no tengan un interés personal en el negocio respectivo.
El Proyecto define cuándo se entiende que habrá conflicto de interés: 1. El administrador o una persona a él vinculada participe en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad o sus subordinadas. 2. El administrador o una persona a él vinculadatenga un interés económico sustancial en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad o sus subordinadas. Se entenderá que existe un interés económico sustancial cuando medien respecto de una determinada operación, prerrogativas de índole financiera que puedan comprometer el criterio del administrador y su independencia para la toma de las decisiones concernientes.
Por su parte, entiende que una oportunidad de negocios le pertenece a la sociedad cuando guarde alguna relación con sus actividades de explotación económica.
Resulta novedoso que el Proyecto de Ley No. 002 prevea la posibilidad de que en los estatutos sociales de cualquier compañía que no esté inscrita en el Registro Nacional de Valores pueda estipularse que los administradores estarán exentos de responsabilidad frente a la sociedad o sus asociados por cualquier perjuicio que pudiere surgir de acciones u omisiones relacionadas con el ejercicio de sus funciones. Alternativamente, podrá pactarse un límite cuantitativo respecto de la misma responsabilidad. En todo caso, la exoneración de responsabilidad noserá procedente cuando el administrador hubiere incurrido en alguna de las siguientes conductas: 1. Recibido un beneficio económico indebido. 2. Actuado de manera dolosa. 3. Infringido el deber de lealtad. 4. Dispuesto el reparto de utilidades en violación de las normas legales sobre el particular. 5. Cometido un delito.
De otro lado, el Proyecto en curso introduce la denominada “regla de la discrecionalidad” hasta ahora aplicada por la Superintendencia de Sociedades a través de sus conceptos y sentencias que resuelven conflictos societarios sobre la gestión de los administradores. De acuerdo con esta regla, corresponde a los jueces respetar el criterio adoptado por los administradores en la toma de las decisiones relacionadas con el ejercicio de su cargo, siempre y cuando tales determinaciones correspondan a un juicio razonable y suficientemente informado. Por lo tanto, a menos que se compruebe la mala fe o la violación de la ley o del deber de lealtad, los administradores no serán responsables por los perjuicios que se originen en sus decisiones de negocios.
En línea con lo anterior, el propio Proyecto define el nivel de diligencia que deberá emplear cualquier administrador en el ejercicio de sus funciones así: El administrador deberá cumplir sus funciones con la diligencia que una persona prudente juzgaría razonable a la luz de las circunstancias propias de cada decisión. Se trata, pues, de un patrón de conducta novedoso y desprovisto de las complejidades inherentes a la graduación de las culpas.
Lo anterior implica un reconocimiento a la autonomía de los administradores en la toma de sus determinaciones, siempre que sus decisiones sean debidamente fundamentadas y sean razonables.
Igualmente, parte del supuesto de que los administradores que han sido designados por la empresa para dirigir el negocio y tomar las decisiones son suficientemente capaces para tomar las mejores decisiones para la sociedad, conocen el mercado, y cuentan con el criterio suficiente para asumir riesgos y tomar decisiones dentro del desarrollo de la empresa social. Con ello, se restringe la posibilidad para que jueces externos, muy seguramente desconocedores del negocio, puedan cuestionar y analizar la conveniencia o no de la toma de decisiones relativas al negocio por parte de los administradores expertos de acuerdo con las circunstancias existentes al momento de la toma de la decisión.
Consideramos que una consagración legal de la mencionada regla de Derecho, ayudaría a disipar las posibles dudas acerca de su aplicación, pues hasta el momento solamente ha sido introducida por la Superintendencia a través de su doctrina y jurisprudencia, aunque sin una consagración en la Ley expresa. Recordemos que según el artículo 230 de la Constitución y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, los jueces solo están sometidos al imperio de la ley.La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial, y por lo tanto, no son obligatorios.
Con todo, esta formulación normativa permitirá que únicamente aquellas decisiones de negocios de los administradores que hubieran sido adoptadas en contravención a los criterios de razonabilidad y suficiente información, de mala fe o en violación de la ley o del deber de lealtad, podrán ser revisadas por los jueces de manera posterior.
En adición a lo ya señalado, de acuerdo con el Proyecto de Ley en curso, los administradores no serán responsables cuando tomen una decisión que, a pesar de haber sido nociva para la sociedad, hubiere sido adoptada, de buena fe, con fundamento en una recomendación proferida por un comité de reconocida idoneidad técnica e independencia, elegido por la junta directiva o la asamblea general de accionistas o la junta de socios. Lo anterior a menos que se compruebe la mala fe o la violación de la ley o del deber de lealtad.
Finalmente, anotamos que de ser aprobado el Proyecto de Ley No. 002, corresponderá a la Superintendencia de Sociedades revisar la necesidad de reformar el Capítulo V – Administradores de la Circular Básica Jurídica emitida por esa entidad por medio de la Circular Externa No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, de manera que se ajuste a los cambios introducidos por la nueva legislación.
Por Carolina Parra Hernández
13 julio 2016
Hoy en día es muy común escuchar entre las compañías colombianas y los inversionistas locales el término “inversión extranjera”, “operaciones de cambio”, “canalización de recursos”, pero sabe usted a que hacen referencia? Y mas aún, cuáles son las implicaciones de realizar inversión extrajera en Colombia?
Por inversión extranjera en Colombia, se entiende toda la inversión de capital del exterior en el territorio colombiano (incluidas las zonas francas colombianas), por parte de personas no residentes en Colombia. Pero ¿Qué se entiende por un “no residente”? Se consideran como no residentes:
- Las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional,
- Las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que no tengan domicilio dentro del territorio nacional.
- Los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses, continuos o discontinuos, en un período de doce meses.
Ahora bien, cuando se recibe inversión extrajera directa del exterior en sociedades colombianas bien sea a través de aportes en dinero o a través de aportes en especie (por ejemplo de inmuebles), entonces nos encontramos frente a una operación de cambio que resulta, bajo la legislación colombiana vigente, de obligatoria canalización. Esto quiere decir que son operaciones que por ley requieren ser canalizadas a través del mercado cambiario, debiendo ser necesariamente transferidas o negociadas a través de los intermediarios del mercado cambiario o las cuentas de compensación, para luego ser reportadas al Banco de la República.
Estas operaciones requieren de la presentación de la declaración de cambio que resulte aplicable según el tipo de operación, que para el caso de inversión extranjera directa en sociedades colombianas, resulta ser el “Formulario 4” del Banco de la República.
Tenga en cuenta que no canalizar en debida forma divisas del exterior dirigidas a inversión extranjera en sociedad colombiana puede acarrear sanciones, no sólo a la compañía que la recibe sino también a los contadores y revisores fiscales de la misma, además de que el inversionista extranjero queda sin derechos cambiarios (o derechos de giro) sobre la inversión realizada en Colombia.
No pierda de vista que existen otra serie de operaciones de cambio que resultan de obligatoria canalización conforme lo dispuesto nuestra legislación, entre las cuales se encuentran las siguientes:
- Importación y exportación de bienes;
- Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas;
- Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas;
- Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas;
- Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario;
- Avales y garantías en moneda extranjera;
- Operaciones de derivados.
Dicho lo anterior, le recomendamos se pregunte si: ¿Tiene usted inversiones extranjeras en su compañía? ¿A cumplido su empresa con el registro en debida forma de la inversión extranjera directa conforme lo dispone la legislación colombiana vigente en materia cambiaria? ¿Está sujeta su compañía a una sanción cambiaria por este tema?
Si tiene dudas sobre el cumplimiento de los requisitos de inversión extrajera o si esta pensando en recibir este tipo de inversión en su compañía, contáctenos, nosotros le ayudamos!
Por Rodrigo Lozano Vila y Diego Herrera Falquez
08 de junio de 2016
Si su empresa tiene bases da datos que manejen información de terceros, entonces tiene la calidad de “responsable del tratamiento” de datos personales y por disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio su empresa deberá llevar a cabo un procedimiento para su registro en el Registro Nacional de Bases de Datos – RNBD.
¿Por qué es importante esta información ?
Esta información se relaciona con los derechos, deberes y obligaciones estipulados mediante Ley Estatutaria 1581 de 2012 (habeas data) sobre el tratamiento y protección de datos personales.
¿Quiénes están obligados ?
Toda persona Responsable del Tratamiento de datos personales, esto es toda persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base de datos y/o el Tratamiento de los datos personales. La ley no tiene ninguna excepción que excluya su aplicación por el tamaño de la empresa, el número de empleados que tenga o la cantidad o tipo de datos personales que administre.
¿Qué se debe hacer ?
Todo Responsable del Tratamiento de datos personales deberá realizar la inscripción en la página web www.sic.gov.co, haciendo click en el enlace de Protección de Datos Personales, y siguiendo las instrucciones ahí dispuestas.
La información mínima que debe contener el Registro Nacional de Bases de Datos es la siguiente:
Datos de identificación, ubicación y contacto del Responsable del Tratamiento de la base de datos.
Datos de identificación, ubicación y contacto del o de los Encargados del Tratamiento de la base de datos.
Canales para que los titulares ejerzan sus derechos.
Nombre y finalidad de la base de datos.
Forma de Tratamiento de la base de datos (manual y/o automatizada), y
Política de Tratamiento de la información
¿Existe un plazo ?
De conformidad con el Capítulo 26 del Decreto Único 1074 de 2015, el Gobierno Nacional determinó que el responsable del tratamiento de la base de datos deberá inscribir su base de datos ante el RNBD dentro del año siguiente a la fecha en la cual la SIC habilitó dicho registro, esto es 09 noviembre de 2015. Sin perjuicio de lo anterior, la SIC fijó unos plazos según los últimos dos dígitos del NIT a fin de evitar colapso en el sistema de inscripción antes de finalizar el año en mención (09 noviembre 2016).
Dichos plazos no son de obligatorio cumplimiento, ya que la norma expresamente otorga un plazo de un (1) año contado a partir del 09 de noviembre de 2015.
¿Y sino lo hago, me sancionan ?
El responsable del tratamiento que omita el registro de las bases de datos a su cargo, podrá ser sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC mediante multas que ascenderían hasta los 2.000 SMLMV, suspensión de actividades relacionadas con el tratamiento de datos personales hasta por 6 meses, cierre temporal de las operaciones que den origen al tratamiento de datos personales o mediante el cierre definitivo de la operación que involucre el tratamiento de datos personales.
Para saber algo más… Mediante Circular Externa No. 02 del 3 de noviembre de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio impartió instrucciones a los Responsables del Tratamiento de datos personales, personas jurídicas de naturaleza privada inscritas en las Cámaras de Comercio y sociedades de economía mixta, para efectos de realizar la inscripción de sus bases de datos en el Registro Nacional de Bases de Datos – RNBD a partir del 9 de noviembre de 2015”.
Si tiene dudas, consúltenos, nosotros le ayudamos !
La prevención del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo (en adelante LA/FT), aunque no es territorio desconocido para nadie si es algo que hasta ahora no había sido regulado de forma particular para las empresas del sector real.
Hasta el momento la regulación existente se había limitado, en su gran mayoría, al sector financiero y a algunos casos especiales del sector real como las personas que realicen operaciones de comercio exterior, las transportadoras de valores y las empresas transportadoras de carga terrestre vigiladas por la Superintendencia de Puertos y Transporte, entre otras.